Bir kliklə müqavilə bağlamaq: “Razıyam” düyməsi həqiqətən razılıqdırmı?

Tətbiq yükləyərkən, hesab açarkən, sayta daxil olarkən və ya onlayn alış-veriş edərkən gün ərzində dəfələrlə “Razıyam” düyməsinə basırıq. Belə bir klik şərtlərin məzmunundan asılı olaraq, nəinki müqavilənin bağlanması, hətta fərdi məlumatların işlənməsinə, mübahisələrin arbitraj yolu ilə həllinə, hətta şərtlərin sonradan birtərəfli dəyişdirilməsinə razılıq anlamına gələ bilər. Əslində isə istifadəçilər bu şərtləri (Terms of Service) çox vaxt oxumurlar. Məsələn, Obar və Oeldorf-Hirsch-in 543 tələbənin iştirak etdiyi eksperimentində iştirakçılara eksperiment üçün yaradılmış saxta “NameDrop” adlı sosial şəbəkəyə qoşulmaq təklif edilmişdir. İştirakçıların 93 faizi xidmət şərtlərini qəbul etmiş, 98 faizi isə şərtlərə məqsədli şəkildə əlavə edilmiş iki qeyri-adi bəndi, yəni məlumatların ABŞ Milli Təhlükəsizlik Agentliyi (NSA) və işəgötürənlərlə bölüşülməsini, eləcə də xidmətdən istifadə müqabilində ilk doğulan uşağın şirkətə verilməsini nəzərdə tutan absurd müddəaları nəzərə almamışdır. Bakos, Marotta-Wurgler və Trossen-in 2014-cü ildə The Journal of Legal Studies jurnalında dərc olunmuş “Does Anyone Read the Fine Print? Consumer Attention to Standard-Form Contracts” adlı araşdırmasında 90 onlayn proqram təminatı şirkətinin saytına daxil olan 48154 ziyarətçinin davranışı təhlil edilmiş və hər 1000 alıcıdan yalnız 1–2-sinin son istifadəçi lisenziya sazişinə (EULA) baxdığı müəyyən edilmişdir. Bəs oxunmadan qəbul edilən həddən artıq uzun, mürəkkəb və müzakirə olunmayan şərtlərin qəbul edilməsi həqiqi iradə ifadəsi, yəni şəxsin şərtlərin məzmunundan xəbərdar olaraq və onların hüquqi nəticələrini dərk edərək sərbəst şəkildə bildirdiyi razılıq sayıla bilərmi?

Azərbaycan Respublikasının Mülki Məcəlləsinin (28 dekabr 1999-cu il, № 779-IQ) 324-cü maddəsinə görə, əqd mülki hüquq münasibətinin əmələ gəlməsinə, dəyişdirilməsinə və ya xitamına yönəlmiş iradə ifadəsi, müqavilə isə tərəflərin razılaşdırılmış iradə ifadəsi əsasında bağlanan əqddir. Müqavilə azadlığı prinsipinə görə şəxs öz iradə ifadəsinin nəticələrinə görə məsuliyyət daşıyır və buna görə şərtlərin oxunmaması adətən onları qəbul edən tərəfin öz riski sayılır. Halbuki standart müqavilələrdə şərtləri bir tərəf əvvəlcədən hazırlayır, digər tərəf isə onların məzmununa təsir göstərə bilmir. Bu səbəbdən şərtlərin müəyyən edilməsində tərəflərin imkanları bərabər olmur. Friedrich Kessler-in 1943-cü ildə Columbia Law Review jurnalında dərc olunmuş “Contracts of Adhesion: Some Thoughts About Freedom of Contract” adlı məqaləsinə əsasən, standart müqavilələrin şərtlərini iqtisadi baxımdan güclü tərəf əvvəlcədən müəyyən edir, digər tərəfin seçimi isə “take-it-or-leave-it” modeli ilə məhdudlaşır.

Onlayn müqavilələrdə üç əsas model var. Kliklə bağlanan şərtlər (clickwrap) modelində istifadəçi şərtlərlə tanış ola bilir və onları ayrıca kliklə qəbul edir. Naviqasiya vasitəsilə qəbul edilən şərtlər (browsewrap) modelində şərtlər hiperlinklə təqdim olunur və saytdan istifadə razılıq sayılır. Qeydiyyat zamanı qəbul edilən şərtlər (sign-in-wrap) modeli bu ikisinin arasındadır, belə ki, qeydiyyat və ya giriş düyməsinin yaxınlığında şərtlərə keçid verilir. Əslində, istifadəçiyə şərtlərə çıxış imkanının yaradılması hələ onun həmin şərtləri oxuduğu və başa düşdüyü anlamına gəlmir. Əslinə qalsa, bu modellərin hər üçünün ortaq problemi şərtlərin texniki baxımdan qəbul edilməsi ilə faktiki olaraq anlaşılması arasındakı fərqdir. Bakos, Marotta-Wurgler və Trossen-in araşdırması şərtlərin oxunmasına və anlaşılmasına sərf olunan vaxt və diqqətin əsas maneə ola biləcəyini vurğulayır. Əlbəttə ki, bu, klikin hüquqi əhəmiyyətsiz olması demək deyil, əksinə klik müqavilənin bağlanmasının və xidmət və qiymət kimi müqavilə şərtlərinin qəbulunun mühüm sübutudur. Buna baxmayaraq istifadəçinin diqqətini cəlb etməyən, qeyri-adi və ya hüquqlarını əhəmiyyətli dərəcədə məhdudlaşdıran müddəaların yalnız formal bir klik əsasında bağlayıcı sayılması mübahisə doğurur.

Azərbaycan Respublikasının Mülki Məcəlləsi standart şərtləri ayrıca tənzimləyir. Bunlar əvvəlcədən ifadə olunmuş və dəfələrlə istifadə üçün nəzərdə tutulmuş şərtlərdir. Onlar müqavilənin tərkib hissəsinə yalnız o halda çevrilir ki, təklif edən tərəf müqavilənin bağlandığı yerdə əyani qeyd yazsın və şərtlərə istinad etsin, digər tərəf isə onlarla tanış olmaq və qəbul etmək imkanına malik olsun. Digər tərəf sahibkardırsa, 418.2-ci maddə fərqli meyar müəyyən edir, belə ki, standart şərtlər işgüzar münasibətlərdə zəruri olan ehtiyat göstərildiyi halda onların nəzərdə tutulmalı olduğu hallarda müqavilənin tərkib hissəsi olur. Elektron müqavilələrdə də bu fərq klikin hüquqi qiymətləndirilməsinə təsir edir. İstifadəçi istehlakçı olduqda isə əsas məsələ 418.1-ci maddədə nəzərdə tutulan aydın qeydin olub-olmaması və onun müqavilə şərtləri ilə tanış olmaq imkanına malik olmasıdır. Platformadan sahibkarlıq fəaliyyəti çərçivəsində istifadə edən şəxsdən isə 418.2-ci maddəyə əsasən, müqavilə şərtlərinin mövcudluğunu nəzərə alması və onlarla tanış olmaq üçün işgüzar münasibətlərə əsaslanan diqqəti göstərməsi gözlənilir. Məsələn, bulud xidməti və ya onlayn reklam platforması ilə müqavilə bağlayan şirkətin şərtləri oxumadan “Razıyam” düyməsinə klik etməsi istehlakçının eyni hərəkəti ilə eyni cür qiymətləndirilməməlidir. Ona görə ki, şirkətdən müqavilə şərtləri ilə tanış olmaq və lazımi diqqəti göstərmək baxımından daha yüksək məsuliyyət gözlənilə bilər. Bu o demək deyil ki, sahibkar statusu istifadəçini qeyri-adi müddəalardan qorunmaq imkanından məhrum edir, çünki 419.1-ci maddə hər iki halda tətbiq olunur. Standart şərtlərin formaca qeyri-adi olması səbəbindən digər tərəfin nəzərdə tuta bilmədiyi müddəalar tərkib hissəsinə çevrilmir. Beləliklə, standart şərtlərin müqavilənin tərkib hissəsinə çevrilməsi üçün digər tərəfin həmin şərtlərlə tanış olmaq və onları qəbul etmək imkanının təmin edilməsi xüsusi əhəmiyyət daşıyır. Bu məsələ xüsusilə onlayn müqavilələrdə əhəmiyyət kəsb edir. Hesab etmək olar ki, bu tələblər baxımından onlayn müqavilələrin ən aydın nümunəsi kliklə bağlanan şərtlər modelidir, çünki istifadəçi iradəsini aktiv hərəkətlə, yəni klik etməklə ifadə edir. Naviqasiya vasitəsilə qəbul edilən şərtlər modelində əsas problem hiperlinkin istifadəçinin diqqətini kifayət qədər cəlb edib-etməməsi, qeydiyyat zamanı qəbul edilən şərtlər modelində isə istifadəçinin düyməyə klik etməklə şərtləri qəbul etdiyini başa düşüb-düşməməsidir.

Azərbaycan Respublikasının Mülki Məcəlləsinin 418.1-ci maddəsi aktiv razılıq hərəkətini deyil, əyani qeydi, şərtlərə istinadı və onlarla tanış olmaq imkanını tələb edir. Buna görə modellər aşağıdakı kimi qiymətləndirilə bilər. Kliklə bağlanan şərtlər modelində şərtlərə keçid və klik müqavilənin bağlandığı yerdə təqdim olunduqda 418.1-ci maddənin tələbi ödənilə bilər. Naviqasiya vasitəsilə qəbul edilən şərtlər modelində həlledici məsələ əyani qeydin mövcudluğu və keçidin müqavilənin bağlandığı yerdə yerləşməsidir, yəni yalnız səhifənin altında verilmiş keçid bu tələbi ödəməyə bilər. Qeydiyyat zamanı qəbul edilən şərtlər modelində düymənin yaxınlığında verilmiş keçid əyani qeyd kimi qiymətləndirilə bilər, lakin bu, konkret təqdim olunma formasına görə müəyyən olunmalıdır. Modeldən asılı olmayaraq, 419.1-ci maddəyə əsasən, formaca qeyri-adi olduğuna görə digər tərəfin nəzərdə tuta bilmədiyi müddəalar (məsələn, şərtlərin birtərəfli dəyişdirilməsi və ya əlavə öhdəliklər) müqavilənin tərkib hissəsinə çevrilmir.

Azərbaycan Respublikasının Mülki Məcəlləsinin 418.1-ci maddəsindəki yanaşma və ABŞ məhkəmələrinin aydın bildiriş və açıq razılığa verdiyi əhəmiyyət oxşar məqsədə (şərtlərdən xəbərdarlıq) xidmət edir, lakin eyni deyil, çünki 418.1 tanış olmaq və qəbul etmək “imkanı” tələb edir, ABŞ məhkəmələri isə aktiv razılıq hərəkəti olmadıqda daha qəti bildiriş tələb etmişdir. Specht v Netscape işində İkinci Dairə Apellyasiya Məhkəməsi (United States Court of Appeals for the Second Circuit, 2002) Netscape-in pulsuz “SmartDownload” proqramını yükləyən istifadəçilərin iddiasına baxmışdır. İstifadəçilər proqramın məxfiliyi pozduğunu iddia edirdi, şirkət isə mübahisənin lisenziya şərtlərindəki arbitraj müddəasına əsasən həll olunmasını tələb edirdi. Şərtlərə keçid yalnız səhifəni aşağı sürüşdürdükdə, yükləmə düyməsindən aşağıda görünürdü. Məhkəmə istifadəçilərin keçidi görmədiyini və şərtləri qəbul etdiklərini göstərən açıq hərəkət etmədiyini nəzərə alaraq, proqramın yüklənməsini arbitraj müddəasını da ehtiva edən lisenziya şərtlərinə razılıq kimi qəbul etməmişdir. Bu iş naviqasiya vasitəsilə qəbul edilən şərtlər (browsewrap) tipli hala aiddir. Qeydiyyat ekranında şərtlərə keçid verilən modelə gəldikdə isə İkinci Dairə Apellyasiya Məhkəməsi Meyer v Uber işində (United States Court of Appeals for the Second Circuit, 2017) fərqli nəticəyə gəlmişdir. Belə ki, sərnişin Uber-ə qarşı antiinhisar iddiası qaldırmış, şirkət isə arbitraj müddəasına istinad etmişdir. Qeydiyyat ekranında hesab yaratmaqla xidmət şərtlərinin qəbul edildiyi barədə qeyd və şərtlərə keçid verildiyindən məhkəmə sərnişini həmin şərtlərlə bağlı hesab etmişdir. Bu işlərdə tətbiq olunan “ağlabatan bildiriş” (reasonable notice) meyarı iki hissədən ibarətdir. Birincisi, şərtlərin ağlabatan istifadəçi üçün aydın görünən şəkildə təqdim edilməsi, ikincisi isə istifadəçinin razılığını birmənalı hərəkətlə ifadə etməsidir. Meyer v Uber işində məhkəmə bu qiymətləndirməni interfeysin dizaynına, yəni şərtlərə keçidin və düymənin ekranda necə yerləşdirildiyinə əsasən aparmışdır, Specht işində isə şərtlərin yalnız ekranı aşağı sürüşdürdükdə görünməsi əks nəticəyə gətirmişdir. Mülki Məcəllənin 418.1-ci maddəsi ilə bu yanaşmanın oxşar cəhəti ondadır ki, hər ikisi şərtlərin formal mövcudluğunu deyil, onlarla tanış olmaq imkanının real yaradılmasını tələb edir. Ümumilikdə isə üç fərq nəzərə çarpır. İlk növbədə, 418.1-ci maddə müqavilənin bağlandığı yeri konkret meyar kimi götürür, ABŞ məhkəmələri isə interfeysin bütövlükdə ağlabatan istifadəçi baxımından necə qəbul edildiyini qiymətləndirir. Digər tərəfdən, 418.1-ci maddə “imkan” anlayışına əsaslandığına görə nəticə şərtlərlə faktiki tanışlıqdan deyil, tanış olmaq imkanının yaradılıb-yaradılmamasından asılıdır, ABŞ məhkəmələri isə əlavə olaraq istifadəçinin razılıq hərəkətini tələb edir. Son olaraq, Azərbaycan hüququnda bildiriş məsələsi 418.1-ci maddədə, şərtlərin məzmununa nəzarət isə 419.1-ci maddədə ayrıca tənzimlənir, ABŞ təcrübəsində isə məzmun nəzarəti adətən “unconscionability” (vicdansızlıq) əhatəsində aparılır.

Azərbaycan Respublikasının Konstitusiya Məhkəməsinin Plenumu 12 avqust 2020-ci il Qərarında elektron sənəd mübadiləsi ilə bağlanan müqavilənin yazılı müqavilə ilə eyni qüvvəyə malik olduğunu, lakin imza analoqlarından istifadə etməklə bağlanan müqavilələrin şərtlərinin “mümkün qədər aydın, dürüst və başadüşülən” olmalı olduğunu bildirmişdir. Plenum standart şərtlərdə şəffaflıq və müəyyənlik prinsipini öz əvvəlki qərarına istinadla xatırladaraq, qeyri-müəyyənliyin şərti təklif edən tərəfin əleyhinə təfsir olunduğunu qeyd etmiş və istehlakçıya şərtlərlə sərbəst tanış olmaq və razılığını bildirmək imkanının verilməsini vurğulamışdır. Bununla belə, qərar klik vasitəsilə qəbul etmənin “şəxsi imzanın başqa analoqu” (Azərbaycan Respublikasının Mülki Məcəlləsinin 331.3-cü maddəsi) sayılıb-sayılmayacağı sualına birbaşa cavab vermir. Plenumun qeyd elədiyi şəffaflıq tələbi yalnız müqavilə mətninə deyil, şərtlərin istifadəçiyə təqdim olunduğu onlayn interfeysin vizual dizaynına (UI/UX) da şamil edilməlidir, çünki şərtlərin mətni aydın olsa belə, interfeys istifadəçini onlarla tanış olmaqdan yayındırırsa, “başadüşülən” olma tələbi pozulur. Buna görə istifadəçini çaşdıran aldadıcı dizayn üsulları (dark patterns), məsələn, razılıq düyməsinin gözə çarpan, imtina seçiminin isə solğun və xırda şriftlə verilməsi, şərtlərə keçidin diqqət çəkməyən yerdə yerləşdirilməsi və ya imtina prosesinin süni şəkildə mürəkkəbləşdirilməsi Plenumun müəyyən etdiyi aydınlıq və dürüstlük meyarına zidd sayıla bilər. Müqayisə üçün, Avropa İttifaqının 2022/2065 saylı Rəqəmsal Xidmətlər Aktının 25-ci maddəsi onlayn platformaların interfeyslərini istifadəçini aldadan və ya onun sərbəst və məlumatlı qərar vermək imkanını əhəmiyyətli dərəcədə məhdudlaşdıran şəkildə qurmasını qadağan edir.

“Elektron ticarət haqqında” AR Qanunu (10 may 2005-ci il, № 908-IIQ) şərtlərin xüsusi biliyi olmayan alıcı üçün dəqiq və birmənalı tərtib olunmasını, şərtlərin başqa elektron sənədə istinadla verilə bilməsini və satıcının ona çıxışı təmin etməsini, sifarişdən əvvəl müqavilənin bağlanma üsulu və səhvlərin düzəldilməsi barədə məlumat verilməsini və 7 iş günü ərzində cəriməsiz və səbəb göstərmədən imtina hüququnu nəzərdə tutur. Qanunun 7-ci maddəsinə görə müqavilə satıcının aksept aldığı andan bağlanmış sayılır. Klikin isə təklif, yoxsa aksept kimi qiymətləndirilməsi konkret hala görə dəyişə bilər. 7.4-cü maddə “başqa elektron sənədə istinad” ifadəsi ilə hiperlinkin mümkünlüyünü tanıyır. Bu yanaşmaya əsasən, bu norma Azərbaycan Respublikasının Mülki Məcəlləsinin 418.1-ci maddəsindəki “əyani qeyd” tələbini aradan qaldırmır, çünki 7.4 yalnız istinad formasının özünün etibarsızlıq əsası olmadığını bildirir.

“Elektron ticarət haqqında” Qanunun 9-cu maddəsində nəzərdə tutulan imtina hüququ kliklə bağlanan müqavilənin hüquqi qüvvəsini müəyyən qədər məhdudlaşdırır. Buna görə də bu hüquq klik prosesi ilə əlaqəli şəkildə təhlil edilməlidir. Həmin maddədə yazılıb ki, alıcı (sifarişçi) ödəniş qaydasından asılı olmayaraq 7 iş günü ərzində cəriməsiz və səbəb göstərmədən müqavilənin icrasından imtina edə bilər. Bu o deməkdir ki, istifadəçi kliklə bağladığı müqavilədən imtina etmək üçün şərtləri oxumadığını, başa düşmədiyini və ya qərarı düşünmədən verdiyini sübut etməli deyil. Beləliklə, müəyyən müddət ərzində klikə görə yaranan risk əsasən satıcının üzərinə düşür. Qanunda bu hüququn real şəkildə həyata keçirilməsi satıcının məlumat vermə öhdəliyi ilə də əlaqələndirilir. Satıcı imtina hüququndan istifadə imkanı barədə sifarişdən əvvəl məlumat verməlidir, imtinanın şərtləri və proseduru isə təsdiqləmədə göstərilməlidir. Bu məlumatlar müqavilə bağlananadək yazılı şəkildə çatdırılmadıqda, satıcı həmin öhdəliyi müqavilə bağlandıqdan sonrakı 3 ay ərzində yerinə yetirə bilər və 7 günlük imtina müddəti öhdəlik yerinə yetirildiyi gündən hesablanır. Belə qənaətə gəlmək olar ki, şərtlərə yalnız hiperlink vasitəsilə istinad edən və imtina hüququ barədə lazımi məlumat verməyən satıcıya münasibətdə imtina müddətinin başlanması məsələsi mübahisəli qala bilər. Bununla belə, bu tənzimləmə kliklə bağlı bütün problemləri aradan qaldırmır. Birincisi, müddət qısadır və imtina hüququ yalnız istifadəçi klikin nəticələrini həmin müddət ərzində fərq etdikdə əhəmiyyət daşıyır. İkincisi, rəqəmsal xidmətlərdə müqavilənin icrasına adətən klikdən dərhal sonra başlanılır, 9.5.1-ci maddəyə əsasən isə 7 günlük müddət ərzində alıcının razılığı ilə icraya başlanıldıqda imtina mümkün olmur. Üçüncüsü, icraya başlamağa verilən razılıq özü də çox vaxt eyni klik vasitəsilə alınır, buna görə oxunmadan edilən klik imtina hüququndan istifadə imkanını da aradan qaldıra bilər. Göründüyü kimi, imtina hüququ kliklə bağlanan müqavilənin hüquqi nəticələrini müəyyən qədər məhdudlaşdırır, lakin kliklə bağlı bütün problemləri aradan qaldırmır. İstifadəçinin bu hüquqla real şəkildə qorunması üçün sifarişdən əvvəl və təsdiq zamanı ona lazımi məlumatlar verilməli, müqavilənin icrasına başlanması üçün isə ayrıca razılığı alınmalıdır.

“İstehlakçıların hüquqlarının müdafiəsi haqqında” AR Qanununun (19 sentyabr 1995-ci il, № 1113) 16-cı maddəsinə görə, qanunvericilikdə nəzərdə tutulmuş hüquqlarla müqayisədə istehlakçının hüquqlarını məhdudlaşdıran şərtlər etibarsızdır. Bu normanın tətbiq dairəsi məhduddur, çünki qiymətləndirmə meyarı istehlakçının qanunvericilikdə nəzərdə tutulmuş hüquqları ilə məhdudlaşır. Bu səbəbdən, qanunvericiliyə birbaşa zidd olmayan, lakin istehlakçı üçün ədalətsiz nəticələr yaradan şərtlər həmin normanın əhatə dairəsindən kənarda qala bilər. Belə birtərəfli şərtlər (məsələn, şərtlərin birtərəfli dəyişdirilməsi) üçün Azərbaycan Respublikasının Mülki Məcəlləsinin vicdanlılıq və hüquqdan sui-istifadə normalarına müraciət etmək lazım gəlir . Həmin qanunun 8-ci maddəsi isə yalnız iş görülməsi və xidmət göstərilməsi bazarında hökmran mövqe tutan icraçıdan “qeyri-bərabər şərt” təklif etməməyi tələb edir. Müqayisə üçün, 5 aprel 1993-cü il tarixli 93/13/EEC saylı Direktivin 3(1)-ci maddəsinə əsasən, fərdi qaydada müzakirə olunmamış şərt vicdanlılıq tələbinin pozulması ilə istehlakçının zərərinə tərəflərin hüquq və vəzifələri arasında əhəmiyyətli balanssızlıq yaradırsa, ədalətsiz hesab olunur. Bu məsələ elektron xidmətlərdə fərdi məlumatların işlənməsinə razılıq baxımından da əhəmiyyətlidir.

“Fərdi məlumatlar haqqında” AR Qanunu (11 may 2010-cu il, № 998-IIIQ) məlumatların toplanmasına və işlənməsinə məcburi toplama halları və razılıqdan asılı olmayan digər əsaslar istisna olmaqla, subyektin yazılı, o cümlədən gücləndirilmiş elektron imzalı elektron sənəd formasında verdiyi razılığı əsasında yol verir. Qanuna 28 iyun 2024-cü il tarixli 1193-VIQD nömrəli Qanunla edilmiş dəyişikliklərlə bir sıra maddələrdə “yazılı” ifadəsinin yanında “o cümlədən Elektron Hökumət İnformasiya Sistemi üzərindən” ifadəsi də işlədilmiş, razılığın alınması və geri çağırılmasının mərkəzləşdirilmiş qaydada həmin sistem üzərindən təmin olunmasını nəzərdə tutan 8.6-cı maddə isə əlavə edilmişdir. Maddənin mətnindən görünür ki, bu mexanizm “Razıyam” düyməsi kimi adi klikdən fərqlənir. Razılıqda məqsəd, məlumatların və əməliyyatların siyahısı, razılığın müddəti və geri götürülməsi şərtləri göstərilməli, razılığın alınmasını isə mülkiyyətçi və ya operator sübut etməlidir. Bu tələblər sadəcə “Razıyam” düyməsinin arxasında yerləşdirilən ümumi müddəanın mövcudluğundan daha yüksək standart nəzərdə tutur. Avropa İttifaqının 27 aprel 2016-cı il tarixli 2016/679 saylı Ümumi Məlumatların Mühafizəsi Reqlamentində (GDPR) razılıq məlumatların işlənməsinin altı hüquqi əsasından yalnız biridir (6(1)-ci maddə), müqavilənin icrası üçün zəruri işləmə isə ayrıca əsasdır (6(1)(b)). Bundan fərqli olaraq, GDPR-ın 7(2)-ci maddəsinə görə, razılıq başqa məsələləri də əhatə edən yazılı bəyanatın tərkibində verildikdə, razılıq tələbi digər məsələlərdən aydın şəkildə fərqləndirilə bilən, anlaşılan və asan əlçatan formada, aydın və sadə dildə təqdim edilməlidir; 7(4)-cü maddəyə görə isə razılığın sərbəst verilib-verilmədiyi qiymətləndirilərkən xidmətin göstərilməsinin, xidmət üçün zəruri olmayan məlumatların işlənməsinə razılıqdan asılı olub-olmaması maksimum diqqətlə nəzərə alınmalıdır. Avropa İttifaqı Ədalət Məhkəməsi Planet49 işində (Court of Justice of the European Union, 1 oktyabr 2019) onlayn lotereya təşkil edən şirkətin cookie-lərin saxlanılması üçün əvvəlcədən seçilmiş xanadan istifadə etməsinə baxmışdır. Həmin işdə istehlakçı təşkilatı bunu razılıq hesab etmirdi. Məhkəmə razılığın əvvəlcədən seçilmiş seçimlə və ya hərəkətsizliklə deyil, aktiv hərəkətlə ifadə olunmalı olduğunu vurğulamışdır.

“Elektron imza və elektron sənəd haqqında” Azərbaycan Respublikasının Qanunu (9 mart 2004-cü il, № 602-IIQ) elektron imzanı digər verilənlərə əlavə edilən və ya onlarla məntiqi əlaqəli olan, imza sahibini identikləşdirməyə imkan verən verilənlər kimi müəyyən edir. Gücləndirilmiş elektron imza isə bundan əlavə yalnız imza sahibinə məxsus olmalı, onun nəzarəti altında yaradılmalı və əlaqəli olduğu məlumatın dəyişdirilmədiyini müəyyən etməyə imkan verməlidir. Qanunun 3.1-ci maddəsinə görə, elektron imza yalnız elektron formada olduğuna və ya sertifikatsız yaradıldığına görə etibarsız sayıla bilməz, 2-ci maddə isə elektron imzanın istifadəsini qanunvericilikdə nəzərdə tutulmuş istisnalar çıxmaqla bütün fəaliyyət sahələrində mümkün sayır. Buna görə hesaba daxil olmuş istifadəçinin kliki hesab sahibini identikləşdirməyə xidmət etdikdə Qanunun 1.1.4-cü maddəsindəki elektron imza anlayışına uyğun gələ bilər və klikin hüquqi əhəmiyyətini yalnız elektron olduğuna görə inkar etmək mümkün deyil. Halbuki eyni Qanunun 3.2-ci maddəsi əl imzası ilə bərabər hüquqi qüvvəni yalnız sertifikatlaşdırılmış imza vasitələri ilə yaradılmış və qüvvədə olan təkmil sertifikatlı gücləndirilmiş imzaya verir. Qanunun 4-cü maddəsinə görə elektron imza və elektron sənəd haqqında qanunvericiliyə Azərbaycan Respublikasının Mülki Məcəlləsi də daxildir, buna görə də klikin Azərbaycan Respublikasının Mülki Məcəlləsinin 331.3-cü maddəsindəki “şəxsi imzanın başqa analoqu” sayılıb-sayılmayacağı sualı bu iki aktın birlikdə təfsirini tələb edir. Beləliklə, adi klik müqavilənin bağlanmasının sübutu kimi əhəmiyyət daşıya bilər, lakin gücləndirilmiş elektron imzanı əvəz etmir.

“Fərdi məlumatlar haqqında” Qanunun 8.1-ci maddəsi razılığın yazılı, o cümlədən gücləndirilmiş elektron imzalı elektron sənəd formasında verilməsini tələb edir. Adi klik gücləndirilmiş elektron imza sayılmır, buna görə iki yanaşma mümkündür. Birinci yanaşmada klik yazılı forma tələbini ödəmir və belə razılıq qanuna uyğun olmur. İkinci yanaşmada "yazılı" forma elektron mühitin xüsusiyyətlərinə uyğun şərh edilir. İkinci yanaşma Konstitusiya Məhkəməsi Plenumunun qərarına istinadən əsaslandırıla bilər, çünki Plenum elektron sənəd mübadiləsi ilə bağlanan müqaviləni yazılı müqavilə ilə eyni qüvvəyə malik hesab edir. Hərçənd qərar müqavilənin formasına aiddir, fərdi məlumatlara razılığa deyil, ona görə də klikin imza analoqu sayılıb-sayılmayacağını da həll etmir. “Elektron imza və elektron sənəd haqqında” Qanunun 3.4-cü maddəsi isə qanunvericiliklə sənədin yazılı təqdim olunması tələb olunduqda elektron sənədin bu tələbə cavab verməsini gücləndirilmiş imza ilə imzalanma şərtinə bağlayır, bu da ikinci yanaşmanı zəiflədir. Üstəlik, qanunverici 2024-cü il dəyişiklikləri ilə bir sıra maddələrdə “yazılı” ifadəsinin yanında elektron kanalı ayrıca göstərib, bu isə geniş təfsiri şübhə altına salır. Bu baxımdan, adi kliklə verilən razılığın yazılı razılıq tələbinə cavab verib-vermədiyi hazırkı tənzimləmə əsasında birmənalı deyil. Bu ziddiyyətin həlli üçün nəzəri baxımdan xüsusi norma ümumi normadan üstündür (lex specialis) prinsipi əsas götürülməlidir. Mülki Məcəllənin 331.3-cü maddəsi əqdlərin forması üzrə ümumi qaydanı müəyyən edir, “Fərdi məlumatlar haqqında” Qanunun 8.1-ci maddəsi isə fərdi məlumatların işlənməsinə razılığın formasını xüsusi norma kimi tənzimləyir. Buna görə klik müqavilənin bağlanması üçün “şəxsi imzanın başqa analoqu” sayıla bilsə belə, bu nəticə fərdi məlumatlara razılığa avtomatik şamil edilə bilməz. Bu yanaşmaya əsasən, adi “Razıyam” klikinin fərdi məlumatların işlənməsinə razılıq kimi legitimliyi zəifdir, çünki o, nə gücləndirilmiş elektron imzanın, nə də Elektron Hökumət İnformasiya Sistemi vasitəsilə razılıq mexanizminin təminatlarını (subyektin identikləşdirilməsi, razılığın məqsədi və müddəti, geri götürülməsi imkanı) daşıyır. Klik bu halda ən çox razılığın verilməsinə dair əlavə sübut kimi qiymətləndirilə bilər.

Bu təhlil qanunvericiliyə dəyişiklik edilməsi ilə bağlı üç təklifin irəli sürülməsinə əsas verir. Əvvəla, Planet49 işində Avropa İttifaqı Ədalət Məhkəməsinin tətbiq etdiyi aktiv razılıq (opt-in) modeli “Fərdi məlumatlar haqqında” Qanuna əlavə ediləcək normada təsbit edilə bilər. Daha aydın dildə desək, razılıq əvvəlcədən seçilmiş xana və ya hərəkətsizlik vasitəsilə deyil, konkret məqsədə yönəlmiş aydın aktiv hərəkətlə verilməli və xidmətdən istifadəyə ümumi razılıqdan ayrıca alınmalıdır. Həmin normada adi klikin hansı şərtlərlə yazılı razılıq sayılacağı da göstərilməlidir ki, Mülki Məcəllənin 331.3-cü maddəsi ilə “Fərdi məlumatlar haqqında” Qanunun 8.1-ci maddəsi arasındakı qeyri-müəyyənlik aradan qalxsın. Paralel olaraq, Mülki Məcəllənin standart şərtlərə dair 418-ci maddəsinə elektron müqavilələrin xüsusiyyətlərini tənzimləyən yeni bənd əlavə edilə bilər. Bu bəndə görə onlayn mühitdə şərtlər yalnız şərtlərə keçid müqavilənin bağlandığı interfeysdə, klik düyməsinin yaxınlığında aydın görünən şəkildə verildikdə və şərtlərin mətni saxlanıla bilən formada təqdim olunduqda müqavilənin tərkib hissəsinə çevrilməlidir, interfeysin aldadıcı dizayn üsulları ilə qurulduğu hallarda isə şərtlər tərkib hissəsi sayılmamalıdır. Son olaraq isə, “İstehlakçıların hüquqlarının müdafiəsi haqqında” Qanuna istehlakçı ilə fərdi qaydada müzakirə olunmamış ədalətsiz şərtlərin ümumi tərifi və onlayn mühitdə etibarsız sayılan şərtlərin siyahısı daxil edilə bilər. Bu siyahıya şərtlərin satıcı tərəfindən birtərəfli dəyişdirilməsi və istehlakçının hüquqlarının müdafiəsi imkanlarının məhdudlaşdırılması kimi müddəalar daxil edilə bilər. Müqayisə üçün, 93/13/EEC saylı Direktivin əlavəsində ədalətsiz sayıla biləcək şərtlərin nümunəvi siyahısı verilmişdir. Belə siyahı olsaydı, həmin Qanunun 16-cı maddəsinin yuxarıda göstərilmiş məhdud tətbiq dairəsini də genişləndirərdi.

Yekun olaraq onu demək olar ki, klassik mənada iradə ifadəsinin yalnız “Razıyam” düyməsinə klik etməklə əldə edildiyini qəbul etmək çətindir. Hərçənd hər bir halda istifadəçidən uzun və mürəkkəb müqavilə şərtlərini oxuyub tam məlumatlı seçim etməsini gözləmək də real deyil, amma bu, müqavilə hüququnda razılığın əhəmiyyətini aradan qaldırmır. Əksinə, razılığın mövcudluğu təkcə kliklə deyil, şərtlərin məzmunu və məlumatın təqdimatı kimi hallar nəzərə alınaraq da qiymətləndirilməlidir. Bu zaman istifadəçinin statusu (istehlakçı və ya sahibkar olması), interfeysin dizaynı və imtina hüququnun təmin edilməsi kimi məsələlər əhəmiyyət daşıyır və qanunvericiliyin təkmilləşdirilməsi də məhz bu istiqamətlərdə aparılmalıdır.